Eine Vereinbarung, die angesichts der umfänglichen wie unbestimmten Beschreibung der zu erbringenden Beratungsleistungen weder das “Ob” noch das “Wie” bzw. “Wann” der vertraglichen Leistungserbringung bestimmen lässt, hält einem steuerrechtlichen Fremdvergleich nicht stand. Die Höhe des nach Vertragsabschluss erfolgten Mittelabflusses hat keine Auswirkungen auf die Angemessenheitsprüfung (BFH, Beschluss vom 12.09.2018 – I R 77/16, NV).

Die Klägerin ist eine GmbH. 50 v.H. der Anteile an der Klägerin hielt A, die weiteren 50 v.H. hielt sie treuhänderisch für B. Im Streitjahr zahlte die Klägerin Beratungshonorare und Reisekosten an A und B. Dem lagen Beraterverträge zugrunde, wonach für kaufmännische und betriebswirtschaftliche (A) bzw. technische Beratungen (B) ein Stundensatz von 96 DM vereinbart wurde. Reisekosten sollten jeweils zusätzlich “in Rechnung gestellt werden”. Die Abrechnung sollte monatlich durch Rechnungserstellung mit Stundennachweis erfolgen. Weitere Vereinbarungen enthielten die Verträge nicht. Außerdem konnte A einen betrieblichen PKW auch privat nutzen. Von den anfallenden Kosten wurden ihr 30 v.H. in Rechnung gestellt. Das FA kam zu dem Schluss, dass es sich bei den an A und B gezahlten Beratungshonoraren um verdeckte Gewinnausschüttungen (vGA) handelte. Gleiches gelte für die A nicht in Rechnung gestellten PKW-Kosten in Höhe von 23.006 DM. Hiergegen wandte sich die Klägerin.

Der BFH hat die Revision der Klägerin zurückgewiesen:

• Die im Streitjahr an A und B aufgrund der jeweiligen Beraterverträge geleisteten Zahlungen sowie die Überlassung des betrieblichen PKW an A sind als vGA anzusehen, da die vertraglichen Vereinbarungen einem Fremdvergleich nicht standhalten.

• Unabhängig von der mit der Revision aufgeworfenen Fragestellung, ob die streitgegenständlichen Beraterverträge als Dienst- oder Werkverträge ausgestaltet waren, mithin ein vertraglicher Erfolg geschuldet war oder nicht, konnte das FG aus der Feststellung, dass es A freigestellt war, “ob und wenn ja, wie bzw. wann sie ihren vertraglichen Verpflichtungen nachkommt” den Schluss ziehen, dass ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter eine derartige Vereinbarung mit einem fremden Dritten nicht getroffen hätte.

• Das FG konnte allerdings diese Schlussfolgerung nicht aus der Feststellung ableiten, dass die Klägerin im Streitjahr Zahlungen in Höhe von 249.957 DM an A geleistet hat und diese Zahlungen einen nicht zu vernachlässigenden Einfluss auf die Einkünfte der Klägerin hatten. Nach der Rechtsprechung des Senats, von der abzuweichen kein Anlass besteht, ist die Angemessenheit von Vergütungsvereinbarungen nach den Verhältnissen im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zu beurteilen (BFH, Urteil vom 22.04.1971 – I R 114/70).

• Hiervon ausgehend konnte ein nach dem Vertragsabschluss erheblicher Mittelabfluss keine Auswirkungen auf die Angemessenheitsprüfung haben.

• Schließlich bleibt auch die Annahme des FG, in der teilweisen unentgeltlichen Überlassung des betrieblichen PKW an A sei eine vGA zu sehen, revisionsrechtlich unbeanstandet. Die Würdigung der Vorinstanz, ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter würde einem externen Berater keinen betrieblichen PKW zur Nutzung überlassen, wenn diesem vertraglich ohnehin die Möglichkeit eingeräumt worden sei, Reisekosten gesondert geltend zu machen und abzurechnen, ist möglich; sie verstößt weder gegen Denkgesetze noch Erfahrungssätze.